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Per anni ed anni, nel campo medico, ha prevalso una interpretazione che limitava la responsabilità del professionista alla sola ipotesi della colpa grave e manteneva ristretto e sporadico il numero di casi di azioni giudiziarie nei confronti dei medici. “In Italia, un'indagine effettuata alla fine degli anni ‘80, che monitorizzò il fenomeno in una città del nord nella quale era stato possibile registrare i dati riguardanti tutte le strutture del SSN operanti su quel territorio, documentando forse proprio il punto di "viraggio" di cui sopra si diceva, dimostrò che se nell'anno '85 rispetto all'84 l'aumento delle denunce e/o delle richieste danni per presunti errori professionali si mantenne nell'ordine di alcuni procenti, nell'86 si registrò, rispetto all'85, un aumento del 50% e nell’87 si giunse ad un incremento di addirittura il 90% rispetto all'anno precedente.” (MARTELLI-MASTROROBERTO, Implicazioni assicurative della responsabilità professionale del medico nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale, La Responsabilità Medica in ambito civile, CEDAM, 1989, 195) Ormai, però, “ogni medico, oggi più che mai, si barcamena sul fragile confine fra successo ed errore, progresso e frode, malattia o salute, guarigione e malattia persistente o innovata, sequele e postumi, validità ed invalidità” (NICOLA SIMONETTI, Presentazione, in Atti del Convegno di Medicina Legale, La responsabilità professionale medica. Aspetti e procedure medico legali, Lecce, 27/5/2000,7); e anche la concezione giuridica della colpa professionale sta iniziando a mutare, con la conseguenza di una rilevante espansione della casistica di responsabilità professionale del medico o comunque delle strutture che erogano prestazioni sanitarie. Si leggono molte le notizie, diffuse dai media, di errori professionali e/o di comportamenti scorretti ed illeciti dei medici e “sempre più spesso viene data anche notizia di interventi della Magistratura, penale e civile, finalizzati a giudicare l’operato degli stessi ed a quantificare adeguati indennizzi per coloro i quali sono incorsi in trattamenti terapeutici non idonei al loro stato patologico”. (GIUSEPPE CERFEDA, Introduzione al Convegno, in Atti del Convegno di Medicina Legale, La responsabilità professionale medica. Aspetti e procedure medico legali, Lecce, 27/5/2000,11) La Corte di Cassazione (sentenza n.977 del 1/2/1991) ha affermato che “in tema di responsabilità del medico, ai sensi dell'art. 2236 cod. civ., la limitazione di responsabilità ai casi di dolo o colpa grave si applica, non a tutti gli atti del medico, ma solo a quelli che trascendono la preparazione professionale media, altrimenti il medico risponde anche per colpa lieve, spettando al cliente provare che l'atto del medico era di facile esecuzione e che per effetto dell'opera del medico egli ha subito un peggioramento delle proprie condizioni di salute, salvo per il medico, in tal caso, di provare di avere eseguito la prestazione con diligenza.” E lo stesso Giudice (Cass. 18/10(1994, n. 8470) ha, poi, puntualizzato che “posto che in materia di responsabilità per danni cagionati nell'esercizio della professione medica va applicato il disposto dell'art. 2236 cod. civ., a norma del quale il sanitario risponde del danno soltanto in caso di dolo o colpa grave, nell'ipotesi in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mentre quando si tratti di interventi che siano al di fuori dell'ipotesi della speciale difficoltà presupposta dall'art. 2236 cod. civ., occorre riportarsi alla disciplina generale prevista dall'art. 1176 cod. civ. per l'esercizio di un'attività professionale, la quale importa l'obbligo di usare la diligenza del buon padre di famiglia, implicante una scrupolosa attenzione ed una adeguata preparazione professionale, venendo in tale ipotesi in considerazione la colpa lieve, da presumere sussistente ogni volta che venga accertato un risultato peggiorativo delle condizioni del paziente…[omissis].” La colpa grave, richiamata dall'art. 2236 c.c., si riscontra nell’errore inescusabile, che trova origine o nella mancata applicazione delle condizioni generali e fondamentali attinenti alla professione; o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell'uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto operatorio, che il medico deve essere sicuro di poter adoperare correttamente; o, infine, nella mancanza di prudenza o diligenza che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria. In tale ottica, il medico è esente da responsabilità, qualora provi in giudizio la impossibilità della corretta esecuzione della prestazione professionale, dovuta a cause a lui non imputabili, quali il caso fortuito o la forza maggiore. Con la sentenza n.166 del 28/11/1973, la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art.2236 c.c., con riferimento al campo medico, ha affermato che “la deroga alla regola generale della responsabilità penale per colpa ha in sé una sua adeguata ragion d’essere”, in quanto l’esenzione o limitazione della responsabilità non può importare “che, accanto al minimo di perizia richiesta, basti pure un minimo di prudenza o di diligenza”, ma che, piuttosto, “mentre nella prima l’indulgenza del giudizio del magistrato è direttamente proporzionata alle difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di formale severità.” Secondo alcuni eminenti ‘addetti ai lavori’, “la evoluzione giurisprudenziale”…ha portato al… “progressivo abbassamento della soglia della colpa, con l’inesorabile superamento del modello della extracontrattualità nella interpretazione del conflitto paziente-medico che faceva gravare sull’attore l’onere della prova della occorsa malpractice.” (MAURO BARNI, Deontologia e responsabilità medica, in Atti del Convegno di Medicina Legale, La responsabilità professionale medica. Aspetti e procedure medico legali, Lecce, 27/5/2000,24) Sussumendo nel novero della contrattualità ogni attività dell’ente ospedaliero, del medico e dell’operatore sanitario in genere, che operano nell’ambito delle strutture, si è inteso valorizzare gli aspetti negoziali del contratto del medico con il paziente, con la conseguente inversione dell’onere della prova. Tuttavia, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 12198 del 2/10/2001 ha escluso che possa qualificarsi come contrattuale la responsabilità dell'ente ospedaliero nei confronti di una bambina nata sana per le lesioni subite dalla madre in occasione del parto, che avrebbero determinato una danno nella relazione tra madre-figlia, in quanto “il contratto di prestazione professionale avente ad oggetto la prestazione medica impone infatti al sanitario dipendente della struttura ospedaliera gli obblighi di diagnosi, cura e assistenza e gli altri obblighi di protezione propri della prestazione medica e non anche l'obbligo ad una generica tutela della relazione tra la madre e la figlia. Il diritto al risarcimento del danno riflesso richiesto dalla figlia può essere fatto valere indipendentemente dal riconoscimento della status familiare di figlia naturale, essendo fondato sul rapporto significativo che si instaura sin dalla nascita.” Il danno risarcibile deve essere suscettivo di concreta valutazione economica e deve essere patrimoniale (ovvero quel danno che incide negativamente sulla sfera economica del soggetto, ed, ex art. 2056 c.c. [che rinvia all'art. 1123 c.c.], il risarcimento deve comprendere la perdita subita o danno emergente, come ad esempio le spese per nuove cure mediche, e il mancato guadagno o lucro cessante, riscontrabile nella lesione alla integrità psicofisica, o nella perdita della capacità di produrre reddito) e biologico (cioè, quel danno risarcibile in base al combinato disposto degli artt. 32 Cost. e 2043 c.c., che costituisce una lesione del diritto fondamentale alla salute; è direttamente risarcibile, attraverso il meccanismo di cui all’ art. 2043; liquidabile dal giudice in via equitativa; e che si manifesta in varie forme quali il danno estetico, il danno esistenziale, il danno alla vita di relazione. Per gli enti privati e le persone fisiche, esercenti attività sanitaria, non vi è l’obbligo di assicurare la responsabilità civile propria e dei propri dipendenti; per gli enti pubblici, invece (come le Aziende sanitarie e le aziende ospedaliere) l’art. 28 del D.P.R. 761/79 stabilisce che la Pubblica Amministrazione ha facoltà (non obbligo) di garantire il personale dipendente, mediante adeguata polizza di assicurazione per la responsabilità civile, dalle eventuali azioni giudiziarie promosse da terzi, comprese le spese di giudizio. Alcuni interventi riservano delle complicanze, il cui realizzarsi non rappresenta di per sé una dimostrazione di responsabilità professionale : “per ottenere che sia riconosciuta l’inevitabilità dell’errore occorre che il medico, nella descrizione dell’intervento, dimostri di aver ben tenuto presente il problema, di essersi attivato in tutti i modi per prevenire la complicanza e che questa si è nel caso specifico dimostrata inevitabile. Spetta al medico, dal cui operato dipende la responsabilità contrattuale dell’Azienda o sua personale, se opera in regime libero-professionale […omissis…], dimostrare che non si poteva ottenere di meglio.” (BRUNO ALTAMURA, Su alcuni aspetti della responsabilità professionale del medico, in Atti del Convegno di Medicina Legale, La responsabilità professionale medica. Aspetti e procedure medico legali, Lecce, 27/5/2000, 49) In tema di responsabilità professionale del medico la Corte di Cassazione si è espressa anche con una importante pronuncia (sentenza n.589 del 22/1/1999), definita “epocale”, sostenendo che “l’obbligazione del medico dipendente dal servizio sanitario nazionale per responsabilità professionale nei confronti del paziente ha natura contrattuale, ancorché non fondata sul contratto ma sul «contatto sociale», caratterizzato dall’affidamento che il malato pone nell’esercente una professione protetta. Consegue che relativamente a tale responsabilità, come per quella dell’ente gestore del servizio sanitario, i regimi della ripartizione dell’onere della prova, del grado della colpa e della prescrizione sono quelli tipici delle obbligazioni da contratto d’opera intellettuale professionale.” Sotto il profilo penale, la rilevanza della colpa deve essere sempre concretamente provata, tenendo presenti tutte le circostanze, in cui il soggetto si trova ad operare, e considerando il parametro relativistico dell’agente modello (cioè il modello dell’homo eiusdem condicionis et professionis), di cui si devono valutare le specializzazioni ed il livello di specializzazione. Così che, ad un medico generico non si può addebitare di non aver dimostrato conoscenze conseguibili solo con un alto livello di specializzazione. Indubbiamente il sanitario risponde di un delitto doloso quando interviene arbitrariamente sul paziente, senza ottenere preventivamente il consenso; e, se l'intervento ha un esito infausto, il medico risponde del delitto preterintenzionale, punito con la reclusione da dieci a diciotto. Inoltre, nei casi in cui si contesti la responsabilità penale di un sanitario, va verificato sempre se si tratta di comportamenti commissivi od omissivi, e quindi se si possono configurare reati commissivi o reati omissivi : le prime ipotesi delittuose si consumano con il compimento di una data azione od omissione; mentre, i reati omissivi (come l’omissione di referto) si concretano nella astensione da un’attività doverosa e nell’ inosservanza di un dovere giuridico. In tema di reato colposo omissivo improprio, secondo la Suprema Corte (sentenza n.30338 dell’11 settembre 2002), “la sussistenza del nesso di causalità fra condotta omissiva ed evento, con particolare riguardo alla materia della responsabilità professionale del medico-chirurgo, deve essere ricondotta all'accertamento che con il comportamento dovuto ed omesso l'evento sarebbe stato impedito con elevato grado di probabilità vicino alla certezza, e cioè in una percentuale di casi quasi prossima a cento, ovvero siano sufficienti, a tal fine, soltanto serie ed apprezzabili probabilità di successo della condotta che avrebbe potuto impedire l'evento”. E’ questa un’importante pronuncia, in tema di accertamento del nesso di causalità nei reati omissivi, con riguardo alla materia della responsabilità professionale del medico-chirurgo, emessa dalle Sezioni Unite, che hanno sancito che : “a) il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio contro-fattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica - universale o statistica - si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato, ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva; b) non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificare la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica; c) l’insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giudizio”. Ancor più di recente (con sentenza del 15 novembre 2002-3 ottobre 2002, Albissini, ricorrente) la Sez. IV della Cassazione penale, pronunciando la prima decisione dopo la nota sentenza delle Sezioni Unite sopra citata, ha composto il contrasto giurisprudenziale in tema di nesso di causalità fra condotta omissiva ed evento, con particolare riguardo alla materia della responsabilità professionale del medico-chirurgo. La Suprema Corte, dunque, dopo aver affermato che il comportamento omesso avrebbe impedito l'evento con elevato grado di probabilità “vicino alla certezza”, ha ora chiarito che i principi di diritto formulati “non possono in alcun modo indurre (…omissis…) alla conclusione (…omissis…) della necessità dell’individuazione del nesso di causalità in termini di certezza oggettiva (storica e scientifica), risultante da elementi probatori di per sé altrettanto inconfutabili sul piano della oggettività”. La certezza processuale, così come interpretata dalla Corte, non può essere individuata se non con utilizzando gli strumenti, di cui il giudice dispone per le sue valutazioni probatorie, e deve essere dal giudice stesso desunta con la attenta valutazione di tutte le circostanze del caso concreto ,sottoposto al suo esame. Quindi, nella denegata ipotesi in cui l’intervento di un medico non ottenga il risultato sperato, non sempre si può imputare al professionista o alla struttura ospedaliera il fallimento delle aspettative del cliente/paziente, che – dovendosi attivare a tutela dei propri diritti ed interessi – deve valutare accuratamente la sussistenza dei presupposti di eventuali responsabilità professionali, raccogliendo tutta la documentazione disponibile, conservando certificazioni, prescrizioni, richiedendo l’eventuale cartella clinica, al fine di sottoporla alla attenzione di un altro medico di fiducia o del proprio legale e di stabilire se effettivamente si è verificata una lesione al “bene” salute. La colpa del medico si concreta nella condotta del professionista che, per imperizia, imprudenza, negligenza ovvero per inosservanza di norme nello svolgimento della professione medica, ha cagionato ad altri lesioni, danni fisici o la morte. Questa condotta soggiace a sanzioni penale restrittive della libertà personale, importa obblighi risarcitori in sede civile e l’irrogazione di sanzioni disciplinari. Non basta, però, dimostrare soltanto l’errore professionale, dovendosi sempre dimostrare l’evitabilità e l’inescusabilità dell’errore e provare che con un diverso comportamento professionale quel danno non si sarebbe probabilmente prodotto. Non va dimenticato nemmeno il necessario accertamento del nesso di causalità fra la condotta del sanitario e l'evento dannoso, ossia la prova che proprio tale comportamento è stato causa del danno, che invece si sarebbe evitato o contenuto con una diversa condotta del professionista. Non è, tuttavia, indispensabile promuovere un’azione penale (e richiedere il risarcimento del danno costituendosi parte civile) per ottenere soddisfazione dei danni patiti, poichè il processo tende ad accertare la responsabilità penale del sanitario: invero, colui si duole di aver subito un danno, a seguito del comportamento doloso o colposo del medico, potrà promuovere un’azione civile, citando il professionista, e la struttura nella quale costui ha operato, per ottenere il risarcimento del danno subito. Resta, comunque, tuttora valido l’orientamento che vuole che in un giudizio, volto ad accertare la colpa professionale medica, al fine di ottenere un risarcimento (in solido dal singolo sanitario, dalla équipe di medici o dalla struttura ospitante), l’onere della prova incomba agli interessati, in base all’intervento effettuato. Così, se l’intervento è stato di difficile esecuzione, spetterà al medico provare la natura complessa dell’operazione; mentre, il paziente dovrà provare quali siano state le modalità di esecuzione ritenute inidonee, e i comportamenti che possano integrare il dolo e/o la colpa grave. Se l’intervento è stato di facile esecuzione o è stato un intervento di routine, il paziente avrà il solo onere di provare la natura routinaria dell’intervento e il medico dovrà dimostrare che l’esito negativo non è ascrivibile alla propria negligenza, imprudenza od imperizia. Nel caso degli interventi di chirurgia estetica basterà dimostrare la difformità tra il risultato ottenuto e quello atteso o prospettato dal sanitario, per ottenere il rimborso delle somme versate e l’eventuale risarcimento per il danno residuato. Le prestazioni professionali del chirurgo estetico, così come quelle del dentista, sono ormai sempre da più parti considerate, non tanto obbligazioni di mezzi, quanto piuttosto obbligazioni di risultato, proprio alla luce della attuale idea di salute, intesa anche nelle accezioni comprensive della soddisfazione psicologica derivante dall'accettazione del proprio aspetto fisico. E’ ovviamente rischioso subordinare una diligente prestazione del chirurgo ai risultati estetici soddisfacenti, secondo il metro di giudizio del paziente, che potrebbe essere anche influenzato da propri fattori fisiologici o patologici. Appare, così, più prudente correlare la diligenza nell’esecuzione della prestazione professionale al corretto adempimento del dovere d'informazione del paziente, che grava sul chirurgo estetico e su tutti gli altri sanitari, per fare in modo che la partecipazione del paziente sia cosciente e che anche il consenso prestato all’intervento, al trattamento o alle terapie sia completo e cosciente. Il problema della corretta e completa informazione emerge anche nel caso delle prestazioni professionali del medico omeopata, laddove nell’omeopatia mancano risultati scientificamente apprezzabili delle terapie e l’accesso alle relative pratiche, c.d. ‘alternative’ è rimesso alla cosciente valutazione del professionista medesimo. Il serio medico omeopata dovrà suggerire al suo cliente/paziente il trattamento omeopatico solo allorchè l’informazione sia tale da includere anche i riconoscimenti scientificamente apprezzabili che la terapia alternativa abbia o meno ricevuto dalla comunità scientifica, al di là delle convinzioni personali del sanitario. Più in generale, diremo che il primo e fondamentale obbligo del medico nei confronti del proprio cliente/paziente è quello di informarlo in modo chiaro ed esauriente sulla natura e sui rischi delle attività sia terapeutiche, sia diagnostiche cui lo stesso deve essere sottoposto, salvaguardandone il diritto alla autodeterminazione e il diritto a non essere sottoposto a trattamenti sanitari contro la sua volontà; e, ciò, tanto in caso di interventi devastanti o complessi, quanto in relazione ad ogni attività medica che possa comportare rischi : il cliente/paziente informato può, infatti, valutare serenamente e consapevolmente se sottoporsi o meno al trattamento, e ponderare ogni rischio ed ogni alternativa. Il consenso deve essere continuato e non può essere prestato solo, ed una volta per tutte, all'inizio della cura : esso va richiesto e riformulato per ogni singolo atto terapeutico o diagnostico, suscettibile di cagionare rischi autonomi; deve essere prestato da soggetto capace di intendere e di volere (o dal tutore o dal rappresentante legale) dell’incapace; deve essere immune dai vizi della volontà tipici di qualsiasi negozio giuridico (come, errore, dolo e violenza). La prestazione del consenso non è soggetta ad alcuna forma particolare; ma l’ideale sarebbe – per il medico – acquisire il consenso scritto del cliente/paziente. Il diritto del malato di decidere se acconsentire o meno al trattamento sanitario ed il correlato obbligo del medico di informare esattamente il malato, prima che manifesti il consenso, in merito alla diagnosi, al trattamento sanitario e ai rischi connessi, si evincono dal combinato disposto tra gli artt. 13 e 32 della Costituzione, l’art.33 della L.833/78, istitutiva del S.S.N., e l’art.1337 del codice civile. L’omissione della corretta informazione del paziente sui rischi e sulle possibilità di successo dell’intervento, che il medico si appresta a compiere importa per il professionista una responsabilità nei confronti del paziente per il caso in cui dall’intervento derivino lesioni personali : non aver richiesto il consenso è una autonoma fonte di responsabilità per il medico, che ha, di fatto, impedito al paziente di effettuare consapevolmente le proprie scelte. E’, comunque, pacifico che è soprattutto la negligenza ad essere perseguita con maggior rigore, in quanto in una prestazione professionale – come quella del medico – che ha ad oggetto la vita e la salute del cliente/paziente è richiesta non più lo standard della diligenza del “buon padre di famiglia”, bensì la massima diligenza possibile, che non basta avere, ma che bisogna anche dimostrare. (Così, BRUNO M. ALTAMURA, loc.ult.cit., 35) In tal senso, al medico ospedaliero è fatto preciso obbligo di redigere una puntuale ed aggiornata cartella clinica, quasi come un diario, una cronaca, che ha, però, il valore di atto pubblico (Cfr., per tutte, Cass. 11/11/1983), tenendo anche conto che “la maggior parte dei casi di responsabilità professionale si sviluppano e si giudicano, quanto meno nella sua fase iniziale che è quella che risulta il più delle volte decisiva, esclusivamente sui dati delle cartelle cliniche.” (BRUNO M. ALTAMURA, loc.ult.cit.,36) La cartella clinica è un documento, che contiene un insieme di documenti, in cui il medico annota tutte le informazioni (sanitarie ed anagrafiche, sociali, ambientali, giuridiche), concernenti un dato paziente ricoverato in ospedale, alfine di poterne “rilevare ciò che lo riguarda in senso diagnostico e terapeutico, in tempi successivi, anche ambulatoriamente, al fine di predisporre gli opportuni interventi medici e poterne anche usufruire per varie indagini di natura scientifica, statistica, medico - legale e per l'insegnamento”. (VITO ROMANO, La cartella clinica come fonte di responsabilità penale, in Atti del Convegno La responsabilità professionale del medico, Acquaviva delle Fonti (BA), 23/3/2002, http://www.avvocatiacquavivacassano.it/convegno_resp_medica_new.htm#) Va , però, aggiunto che in questa era di alta tecnologia si è creata “un’attesa di salute esagerata, con la conseguenza che non si è più disposti ad accettare risultati di cure che siano, a torto o a ragione, considerati non soddisfacenti” (BRUNO M. ALTAMURA, loc.ult.cit., 31), con la conseguenza che i medici si trovano sempre più frequentemente coinvolti in problemi di responsabilità professionale, essendo chiamati a rispondere penalmente, come abbiamo detto, anche per un errore. In buona sostanza, “il problema della responsabilità civile (quella penale ha risvolti indubbiamente meno complessi) del medico, sia libero professionista che ospedaliero, è certamente un problema di grande attualità, che cresce con il crescere delle metodiche di intervento e – diciamolo pure – con una maggiore litigiosità del’utente, il quale ha spesso la tendenza a voler approfittare di situazioni, a volte banali, per lucrare anche al di là del lecito. Da ciò l’esigenza di un approfondito esame da aprte del giudice sulla reale portata e gravità dei fatti sottoposti alla sua attenzione” (VITTORIO DELLI NOCI, La responsabilità professionale del medico, in Atti del Convegno di Medicina Legale, La responsabilità professionale medica. Aspetti e procedure medico legali, Lecce, 27/5/2000, 65) 


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