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Per “libera professione” si intende, dunque, l’attività, connotata in prevalenza dal requisito dell’intellettualità e svolta autonomamente da persone a ciò abilitate seconde la legge; nonché, in senso più ampio, qualunque attività lavorativa svolta autonomamente. Che l’attività sia “libera”, importa per il professionista un’ampia sfera d’autonomia contrattuale, entro cui egli ha solitamente una vasta facoltà discrezionale nell’impiego di mezzi e comportamenti tecnici per la realizzazione della prestazione; e importa, altresì, l’effettiva indipendenza dell’attività professionale da vincoli esterni. L’autonomia di attività del professionista vuol dire che egli può esercitarla in una sfera di piena libertà, che può da sè determinare gli ambiti e gli spazi nei quali muoversi ed effettuare le proprie scelte professionali. Autonomia e/o libertà professionale significa libertà della professione in astratto libertà nell’esercizio dell’attività professionale, che implica la facoltà di assumere o di rifiutare l'incarico dei clienti; la libertà di autodeterminarsi discrezionalmente nella scelta dei mezzi tecnici idonei a realizzare l'oggetto del contratto; l’assenza di vincoli di subordinazione gerarchica e disciplinare nei confronti del cliente. Attività professionale intellettuale significa, pertanto, come abbiamo spiegato, attività che richiede particolari conoscenze o abilità, e di cui può essere controllata la conformità alle norme tecniche inerenti a una certa disciplina; ma non significa che sia escluso da essa ogni sforzo fisico anche notevole. L’ ampia discrezionalità della libera attività professionale assume una notevole rilevanza al fine della qualificazione della natura della prestazione del professionista e si riflette in ultima istanza, anche sul regime della responsabilità. E anche l’esigibilità del risultato della prestazione richiesta al professionista é inversamente proporzionale al livello di discrezionalità nell'esecuzione della prestazione, atteso che, tanto maggiore é la discrezionalità e tanto meno al mancato conseguimento del risultato conseguirà automaticamente la responsabilità del professionista. Tanto maggiore é il vincolo, minore è l’incertezza sull’esito della prestazione, e più vera sarà l'affermazione che il mancato conseguimento del risultato determina automaticamente la responsabilità del prestatore d’opera intellettuale. Però, non è illimitata la discrezionalità del professionista; così che spetta al giudice stabilire i confini di tale potere, segnalando eventuali sconfinamenti della discrezionalità in arbitrio. Per esemplificare, il chirurgo, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, può liberamente seguire gli insegnamenti della scuola cui appartiene, purchè il rischio, cui egli sottopone, il paziente sia sotto il suo costante controllo in ogni momento della sua evoluzione. In caso contrario, si scade nell’arbitrio, che non può essere legittimato da alcun insegnamento dottrinario o scientifico, allorchè sia in gioco la vita umana. Il limite ultimo della discrezionalità é rappresentato dal fatto che il professionista deve salvaguardare l'interesse del cliente; e ciò vale soprattutto nella professione medica, dove ogni decisione non può prescindere dalla considerazione del rischio cui venga sottoposta la salute o la vita del paziente. La responsabilità civile del professionista intellettuale presenta, pertanto, aspetti complessi, in quanto coinvolge importanti questioni di teoria generale delle obbligazioni e della responsabilità e va studiata tenendo presente la distinzione tra professioni protette e professioni libere, poiché si ritiene che solo le prime , in quanto vincolate al regime del contratto d’opera professionale, comporterebbero l'allocazione del rischio della prestazione sul cliente; mentre, le seconde rientrerebbero nell'ambito delle regole comuni della responsabilità contrattuale , potendo i prestatori assumere il rischio del lavoro. Non va dimenticato, poi, che gli esercenti le professioni protette possono incorrere in sanzioni disciplinari, che vengono irrogate in caso di violazione delle regole poste a tutela della dignità e del decoro della professione : fattore che rappresenta una seria garanzia per chi si rivolga ad un professionista. Anche se per le prestazioni di c.d. “consulenza legale stragiudiziale” ciò non è del tutto esatto, anche alla luce di quanto ritenuto dalla Suprema Corte, nella sentenza n.5906 del 7/7/1987, laddove leggiamo che “é valido il contratto d'opera intellettuale avente ad oggetto la consulenza legale extragiudiziale, stipulato con soggetto non iscritto al locale albo, non riferendosi ad attività che la legge prescrive siano poste in essere esclusivamente da professionisti abilitati all'esercizio di attività professionale; ne consegue che la relativa prestazione contrattuale é lecita e va retribuita pur non potendosi al compenso applicare obbligatoriamente la tariffa professionale”. E’ importante ricordare il dettato dell’art.2236 c.c., circa la “Responsabilità del prestatore d’opera”, che testualmente sancisce : “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave”. La S.C., in materia, ha stabilito che per la responsabilità professionale del prestatore d'opera intellettuale, la legge (ex art. 2236 cod. civ., appunto) prevede un'attenuazione della normale responsabilità, nel senso che il professionista è tenuto al risarcimento del danno unicamente per dolo o colpa grave, mentre, al di fuori di questa ipotesi, il professionista risponde, secondo le regole comuni (ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, del codice civile), anche per colpa lieve. La responsabilità del prestatore d'opera intellettuale trova origini antiche, millenarie addirittura, ma fino ad alcuni decenni fa la casistica riguardante azioni penali o civili per responsabilità professionale era, in senso quantitativo, piuttosto rara, in quanto si mirava a difendere il mito della supremazia dell'autorità culturale dell'uomo e della scienza : di tale orientamento sono evidenti esempi il codice civile napoleonico e quello italiano del 1865, che includevano il rapporto professionale nello schema del “mandato”, con tutti gli obblighi conseguenti, specificando la disciplina relativa alla responsabilità del professionista, nell’intento di garantire alle professioni intellettuali la loro tipica origine liberale, indipendenti e discrezionali. Il codice civile italiano del 1942 ha voluto puntualmente disciplinare il contratto d'opera intellettuale e definire l’ambito della responsabilità del professionista, soprattutto attraverso l'art. 2236, che l'allora Ministro Guardasigilli ha commentato così : “ [omissis]... trovare un punto di equilibrio fra due opposte esigenze: quella di non mortificare l'iniziativa del professionista, col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso, e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista”. In alcuni casi particolari, ad esempio, l'avvocato deve considerarsi responsabile verso il suo cliente in caso di incuria e di ignoranza di disposizioni di legge e in genere nei casi in cui per negligenza od imperizia compromette il buon esito del giudizio, giusta il combinato disposto degli artt. 2236 e 1176, secondo comma, cod. civ.; mentre nei casi di interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili, deve ritenersi esclusa la responsabilità dell'avvocato medesimo nei confronti del suo cliente a meno di dolo o colpa grave. La responsabilità del prestatore d'opera intellettuale ha, dunque, origini antiche (MASTROROBERTO “Rivedere il concetto di colpa professionale”, in Martelli-Mastroroberto, “Implicazioni assicurative della responsabilità professionale del medico nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale, La Responsabilità Medica in ambito civile”, CEDAM, Padova,1989, 193-225), anche se “fino ad alcuni decenni fa la casistica riguardante azioni penali o civili per responsabilità professionale era, in senso quantitativo, decisamente contenuta, per non dire sporadica, emergendo chiara, dalla lettura delle leggi e della conseguente giurisprudenza, l'esigenza della difesa del mito della supremazia dell'autorità culturale dell'uomo e della scienza.” (MASTROROBERTO, ibidem, 193) L'art. 2236 cod. civ. limita, dunque, la responsabilità del prestatore d'opera, circoscrivendola ai soli casi di dolo o colpa grave, qualora il professionista si trovi di fronte a problemi tecnici di speciale difficoltà, laddove come “problemi tecnici di speciale difficoltà” devono intendersi quei casi – spesso “oggetto di dibattiti e studi dagli esiti tra loro opposti” (TODESCHINI, L'art. 2236 cod. civ. e la sua applicabilità anche al di fuori dell'ambito civilistico, www.studiolegaletodeschini.it) - caratterizzati dalla straordinarietà e particolare eccezionalità del loro manifestarsi, dalla novità della loro emersione, che non possono essere ricompresi nell’ambito del sapere più ordinario. “Anche in questo caso quindi, la previsione legislativa deve di volta in volta trovare il suo contenuto peculiare, giacché sono comunque diverse le caratteristiche salienti delle categorie alle quali appartengono i prestatori d'opera, ed essendovi anche all'interno di ognuna, tanto più in quella medica, delle specialità che meritano di essere trattate apprezzandone, per l'appunto, gli aspetti caratterizzanti.” (TODESCHINI, loc.ult.cit.) Va forse ricercata negli artt. 2236 e 1176, 2° comma, del codice civile, l’integrazione soggettiva della fattispecie di reato sotto il profilo della colpa professionale grave. Risiede, invero, del dettato dell’art.1176 c.c., “il complesso di cure e cautele che dovrebbero fondare il comportamento di ogni debitore al momento di soddisfare la propria obbligazione, avuto riguardo alla natura del particolare rapporto e alle circostanze di fatto che lo caratterizzano.” (TODESCHINI, Spunti di riflessione sul concetto di diligenza, loc.ult.cit.) E al concetto di diligenza devono, altresì, raccordarsi i principi di correttezza e buona fede, rispettivamente sanciti dagli artt. 1175 e 1375 cod. civ., che ampliano o restringono il contenuto degli obblighi espressamente assunti mediante contratto, cioè con un rapporto obbligatorio. Correttezza e buona fede sono strumenti di integrazione del contenuto dell’obbligazione e si combinano con la diligenza, che è il metro di valutazione della conformità del comportamento del debitore a quello dovuto, delimitando ciò che si deve ritenere, nel caso concreto, come una esatta prestazione. “Ecco quindi che la diligenza, così come descritta più sopra, viene a porsi, al cospetto del concetto di correttezza, come criterio guida per valutare in quali limiti vi sia stata violazione della correttezza medesima, fondando così il proprio ruolo di criterio di responsabilità.” (TODESCHINI, ibidem, passim) La diligenza ben si configura come parametro di imputazione del mancato adempimento e come criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione, nonché come metro valutativo dello sforzo del ‘debitore’, che, sin dalle fasi c.d. preparatorie della prestazione (in cui già il contratto può risolversi per inadempimento), dovrebbe preparare il terreno affinché la prestazione consegua il suo risultato. L’imperizia, che, con l’imprudenza, si contrappone alla diligente esecuzione della prestazione, integra un altro criterio di responsabilità : la diligenza comporta, infatti, uno speciale sforzo tecnico, di cui è espressione proprio la perizia, “intesa come quel complesso di regole tecniche e professionali espresse dal livello medio della categoria d'appartenenza.” (TODESCHINI, Diligenza professionale, imperizia e imprudenza, www.studiolegaletodeschini.it) Nelle varie discipline specialistiche, la perizia si caratterizza in modi sempre differenti, ed ha significati tecnico-qualitativi, paramentrati allo standard medio della categoria di riferimento : importante è per il professionista, pertanto, il costante aggiornamento, che integra una condotta professionale diligente. I vari codici deontologici affermano l’imprescindibile necessità per i professionisti di tenersi aggiornati ed informati e di ricorrere con coscienza ad una periodica attività formativa o autoformativa, che gli Ordini Professionali dovrebbero anche impegnarsi a garantire Spetta, infatti, al debitore – nella prestazione – mettersi in condizione di adempiere con diligenza e di continuare a mantenere uno stato che gli consenta la corretta prosecuzione della propria prestazione. La prestazione professionale diligente è una prestazione di assoluta delicatezza e importanza, che richiede un costante adeguamento agli standard medi di riferimento e prevede una responsabilità, limitata alla colpa grave e al dolo, soltanto in presenza di problemi tecnici di speciale difficoltà. Ma va aggiunto che tale limitazione non sussiste quando in gioco vi siano imprudenze o comportamenti di incuria e si realizza, invece, solo quando i problemi tecnici di speciale difficoltà mettano il professionista, di adeguata preparazione media, nelle condizioni di misurarsi con problemi che travalichino le sue doverose conoscenze : il concetto d'imperizia rientra, quindi, nel campo di applicazione dell'art. 2236 cod. civ.. Per esemplificare un tipo di condotta imprudente, si può ricordare il caso del c.d. errore diagnostico che, per quanto riguarda le diagnosi precoci di malformazioni al feto, è assolutamente importante ed attuale. In tali ipotesi l'indagine medico-legale evidenzia la difficoltà della diagnosi precoce, allo stato della scienza rinvenibile nelle condizioni di tempo e di luogo, tanto più in presenza di ulteriori elementi, che possono ostacolare una diagnosi agevole ed un corretto esame diagnostico, e in presenza di rarissime patologie. Il caso dell’errore diagnostico sembrerebbe proprio integrare gli estremi, di cui all'art. 2236 cod. civ., che limita la responsabilità del prestatore d'opera al dolo e alla colpa grave, ove si rinvengano i c.d. problemi tecnici di speciale difficoltà. Pur se vanno accettati consapevolmente i limiti che la medicina subisce ancor oggi, la condotta diligente deve dispiegarsi in tutte le direzioni possibili, anche in quella di premurarsi di aggirare l'ostacolo, malgrado i limitati mezzi strumentali disponibili, “per usufruire di tutte le possibilità che la scienza consenta di percorrere, nell'esclusivo interesse del paziente.” (TODESCHINI, loc.ult.cit.) Il professionista – il medico, soprattutto – deve essere molto attento anche agli strumenti materiali che utilizza nell’adempimento della propria prestazione : “invero, la scelta del mezzo attraverso il quale la prestazione trova la sua esecuzione, nonché preparazione, incide grandemente sulla prestazione stessa, potendone pregiudicare anche del tutto l'esito, ove non adeguata al tipo di prestazione sulla scorta dello standard qualitativo richiesto.” (TODESCHINI, Diligenza e non adeguatezza degli strumenti materiali, www.studiolegaletodeschini.it) La responsabilità alla diligenza, richiesta al professionista, è una combinazione sapiente di adeguate conoscenze tecniche e adeguati strumenti materiali, visto che le une senza l’impiego degli altri sono pressoché vanificate. Restando nel settore della medicina, ricordiamo che il medico deve essere diligente anche nella fase strumentale dei mezzi apprestati, dovendo servirsi di strumenti che garantiscano un elevato standard qualitativo e tecnico (in rapporto al tipo di prestazione richiesta e al livello tecnico medio), in ossequio al proprio codice deontologico, che gli impone di avere una adeguata conoscenza della natura e degli effetti dei farmaci, delle loro indicazioni, controindicazioni, interazioni e delle prevedibili reazioni individuali nonché delle caratteristiche di impiego dei mezzi diagnostici e terapeutici che prescrive e utilizza. Va ricordato, altresì, l’obbligo di portare a conoscenza del paziente l’eventuale inadeguatezza della strumentazione utilizzata, pur se quasi sempre la prestazione è svolta nei confronti di chi non è in possesso di una cultura specifica per apprezzarne appieno la qualità da un punto di vista tecnico. Il medico, conoscendo l'inadeguatezza degli strumenti in suo possesso, potrebbe, invero, liberarsi da responsabilità, dimostrando di aver coscienziosamente informato il paziente della circostanza e di averlo invitato a recarsi presso strutture meglio attrezzate (magari organizzandone il trasporto), dopo essersi rifiutato “di eseguire la prestazione sulla base dei mezzi in suo possesso, o comunque eseguendola, laddove possibile, in modo parziale -svolgendo ad esempio solo alcune indagini diagnostiche per le quali si trovi attrezzato- e indirizzando poi il paziente verso presidi ospedalieri o cliniche attrezzate ove proseguire la terapia o le indagini diagnostiche necessarie.” (TODESCHINI, loc.ult.cit.)
La responsabilità del Professionista
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