ALLARME PRODOTTI DERIVATI

L'Avv. Rosanna Cafaro, prestando opera di consulenza per importanti Associazioni di tutela dei Consumatori e degli Utenti bancari, ha più volte sconfitto le banche in contenziosi riguardanti l'anatocismo, i mutui, i prodotti finanziari.

Oggi la Professionista si accinge ad un'altra battaglia in favore degli Utenti bancari (soprattutto Imprese), che si trovano coinvolte in un grave problema, creato da primari Istituti di credito, che hanno loro propinato inutili e depauperanti prodotti derivati : SWAP (o IRS); currency option; e simili. Per saperne di più si può contattare il n. telefonico 0832/342787 dal martedì al giovedì (feriali dalle 17,30 alle 19) o il recapito mobile 347/6413011, e si può scrivere all'indirizzo di posta elettronica "c.usa@virgilio.it".

Va detto che la Banca dei Regolamenti Internazionali (BRI) pubblica periodicamente informazioni statistiche sull’attività in derivati che si svolge sui principali mercati mondiali. “Con riferimento al periodo giugno 2000 – giugno 2004, la consistenza delle operazioni in derivati negoziate dalle banche segnalanti alla BRI è cresciuta ininterrottamente, passando da 94.000 a 220.000 miliardi di dollari, di cui 200.000 nei Paesi G-10 (Tav.1), valore pari a 7,3 volte il PIL complessivo di questi Paesi. La componente più dinamica è costituita dai derivati sui tassi di interesse, il cui valore nozionale è più che triplicato nello stesso periodo, raggiungendo a giugno di quest'anno [2004, ndr.] il valore di 165.000 miliardi di dollari.” (FREGA)

Al termine “derivato”, si associano comunemente parole come future, option, swap. Tuttavia, possiamo schematizzare e classificare questi strumenti, suddividendoli in financial derivatives, cioè, derivati relativi ad entità finanziarie (valuta, tasso di interesse, indice finanziario), come i futures, le options e i contratti swap; commodities derivatives, cioè derivati su merci o materie prime (metallo prezioso); credit derivatives, ovvero contratti finanziari mediante i quali una parte, verso il pagamento di un corrispettivo, ottiene l’eliminazione o l’attenuazione dei rischi di credito su determinate attività detenute in portafoglio. L’altra parte ottiene un rendimento certo per assumere l’esposizione a una perdita incerta (predeterminata o predeterminabile). Il contratto di option, in particolare, è il contratto con cui le parti si scambiano un premio contro la facoltà (e non l’obbligo) di acquistare (call option) o vendere (put option) una certa quantità di beni (titoli, valuta ecc.) ad una scadenza e ad un prezzo predeterminati. Le tipologie di options sono le seguenti : option su titoli azionari (stock option); option sugli indici di borsa (index options); option su titoli obbligazionari e del debito pubblico (bond options). Altre tipologie più ‘avanzate’ di credit derivatives sono : 1) Default products (credit default swap e credit default option), che consentono di trasferire il solo rischio di credito relativo all’asset sottostante e il pay off viene quantificato nel suo ammontare e corrisposto allorchè si verifica il credit event determinato al momento della stipula del contratto; 2) Replication products (total rate of return swap e credit spread products), che consentendo la creazione sintetica di una o più attività sensibili al rischio di credito, permettono di trasferire sia il rischio di credito, sia il rischio di mercato. Il pay off dipende non solo dal verificarsi del credit event, ma anche dai flussi di cassa e dall’andamento del prezzo della reference obligation; 3) Credit linked notes e warrant: sono “titoli strutturati” (obbligazione ordinaria ed uno o più strumenti derivati).

In lingua inglese, ad litteram, swap, significa scambio o baratto. Secondo una definizione proposta dalla dottrina (INZITARI B.), lo swap può essere definito come “il patto mediante il quale due parti si obbligano a corrispondere l’una all’altra, al verificarsi di un termine loro stabilito, una somma di danaro in valuta nazionale di ammontare pari alla differenza tra il valore in lire [n.d.r.: oggi €] di una somma in valuta estera al tempo della conclusione del contratto ed il valore in lire [n.d.r.: oggi €] della stessa somma in valuta estera in un momento successivo contrattualmente stabilito”. In sostanza, si tratta di un meccanismo contrattuale finalizzato ad evitare rischi, in caso di interscambi o di rapporti di import/export tra operatori commerciali, a motivo delle fluttuazioni monetarie che potrebbero verificarsi tra, la sottoscrizione di un contratto e la sua esecuzione.

L' Avv. Cafaro ha assistito ed assiste numerose Aziende, dislocate su tutto il territorio nazionale, ‘vittime’ (quasi sempre inconsapevoli) di Unicredit e/o di BNL, che si sono ritrovate indebitate a seguito della stipula e della rimodulazione di contratti derivati di varia tipologia, e può con soddisfazione affermare che le posizioni di alcune importanti Aziende toscane e friulane (operative nel settore dell’elettronica, delle macchine movimento terra e della vendita in concessione di prestigiose autovetture) sono state chiuse in via bonaria già da due/tre anni, subito dopo la notifica degli atti di citazione.

Sono, però, in avvio numerose cause,  che vedono attrici altre Aziende toscane (operative nel settore della componentistica) e siciliane.

Pende, invece, innanzi al Tribunale di Milano la causa di un importante imprenditore siciliano, che il Tribunale stesso – accogliendo pienamente tutte le istanze istruttorie attoree – ha ascoltato  in un ‘illuminante’ interrogatorio libero (ex art. 117 c.p.c.), verificando che egli tutto può essere fuorché un ‘operatore qualificato’.

Non solo. Ma anche le prove testimoniali, richieste per l’Imprenditore siciliano, sono state ammesse e si attende l’ascolto tanto del Commercialista dell’Azienda, quanto dei Funzionari di Unicredit, che hanno propinato al malcapitato Imprenditore tante operazioni in derivati, a dir poco, balorde ed inutili. Così che, saranno due Funzionari della Banca, dalla stessa scelti fra quelli indicati da Unicredit (tutti soggetti direttamente responsabili dei danni ‘derivati’ alla Azienda siciliana dagli inutili contratti per cui è causa), a dover chiarire – se ne saranno capaci – come funzionavano i contratti derivati da loro propinati alla Azienda stessa; a chiarire se e come sono riusciti nella fase precontrattuale a spiegare al legale rapp.te della stessa il funzionamento dei contratti derivati; a chiarire se e come sono riusciti nella fase precontrattuale a spiegare al legale rapp.te dell’Impresa il funzionamento, per esempio, del rapporto di cambio Euro/Dollaro.

Ma, soprattutto, qualcuno fra i suddetti Funzionari dovrà, sotto giuramento, dichiarare che fu il titolare della Azienda a chiedere la stipula e la sostituzione del primo contratto derivato e le successive pseudo-rimodulazioni di esso. Generalmente i contratti derivati sottoscritti dalle Aziende sono pessimi strumenti finanziari (ma ottimi per l’Istituto di Credito) e assolutamente non idonei ad una logica aziendale non speculativa.

Per la maggior parte delle Aziende, operazioni in strumenti finanziari derivati avrebbero potuto avere una logica se fossero state esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute; se avessero presentato una elevata correlazione - per scadenza, tasso, tipologia, ecc.. – con la posizione coperta. Ed è anche da verificare se dette operazioni hanno trovato evidenza, per gli aspetti di copertura, nei documenti interni dell’intermediario e se le loro caratteristiche sono state condivise e approvate dalla funzione interna di controllo.

Di fatto, l’impiego di derivati ha condotto alcune Imprese a perdite verificate e ad un’esposizione al mercato multipla rispetto a quella originaria e precedente.

Sembrano, dunque, sussistere i presupposti di fatto e diritto per avviare altrettante cause civili mirate a far dichiarare la nullità di tutti i contratti derivati stipulati dalle Aziende e delle successive pseudo-rimodulazioni, data la pressoché totale assenza di alea nei confronti della Banca rispetto alla natura del contratto e stante la inutilità di strumenti c.d. “di copertura” a fronte della reale esposizione debitoria originaria. I motivi di doglianza, da argomentare negli ipotizzati contenziosi sono comunque molteplici, in quanto l’autonomia contrattuale delle parti non può spingersi fino a realizzare contratti non diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Recentemente, poi, una pregevole sentenza del Tribunale di Novara ha confermato tutti i modestissimi di chi scrive, in materia di operazioni in derivati ed operatori c.d. qualificati, atteso che la dichiarazione, attestante la qualifica di operatore qualificato, resa ai sensi dell’art. 31 Reg. Consob, deve essere corroborata da elementi di positivo ed obiettivo riscontro e non è di per sé sola sufficiente ad esonerare l’intermediario dal rispetto dei doveri di informazione e di protezione dell’investitore. Diversamente opinando, si verrebbe ad ammettere che i diversi standard di comportamento degli intermediari e l’eventuale applicazione di uno statuto protezionistico in favore degli operatori non qualificati sia fondata, non sulla “qualità ed esperienza professionale dell’investitore”, bensì su di un giudizio reso da colui le cui qualità dovrebbero invece essere verificate.




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